Een man verstrekt via een fonds een lening waarmee aandelen worden gekocht. Alle opbrengsten uit die aandelen komen aan hem toe. Op een deel van de vordering rust een optie. De man meent dat hij daardoor geen aanmerkelijk belang meer heeft. Het hof oordeelt anders: wie recht heeft op alle voordelen uit aandelen, is aandeelhouder voor de aanmerkelijkbelangregeling.

Lening met een gouden randje

Een man verstrekt in 2011 samen met anderen een lening van € 550.000 aan een fonds. Zijn aandeel is € 150.000. Het fonds koopt met dat geld aandelen in een veelbelovend bedrijf. Tot zover niets bijzonders. Maar let op de kleine lettertjes: alle opbrengsten uit die aandelen – dividend, verkoopwinst, noem maar op – komen volledig aan de geldverstrekkers toe. De ‘rente’ op de lening is dus geen rente, maar pure winstdeling. Wordt het bedrijf verkocht, dan verdwijnt de lening en casht de man mee. Een lening met een gouden randje, zou je kunnen zeggen.

De truc met de optie

Tegelijk met de lening verleent de man een call-optie aan een andere partij op 20% van zijn vordering. Zijn redenering is dat hij door de call-optie niet het volledige economische belang heeft. In 2014 verkoopt het fonds de helft van de aandelen en wordt de optie uitgeoefend. Zijn resterende belang is 5,3%. Als je 20% daarvan aftrekt voor de optie, kom je uit op 4,24%. En dat is net onder de magische 5%-grens voor een aanmerkelijk belang. Geen box 2, maar box 3. Scheelt een slok op een borrel: 25% versus een fractie daarvan.

Verder dan de verpakking

In 2018 worden de resterende aandelen verkocht. De man ontvangt ruim € 900.000 en geeft dit keurig aan in box 3. De inspecteur denkt daar anders over en belast het bedrag in box 2. De rechtbank geeft de man nog gelijk, maar het hof draait het om. De redenering is helder. Tot het moment dat de optie wordt uitgeoefend, komen alle voordelen uit de aandelen aan de man toe. Dat staat zwart op wit in de leningsovereenkomst. En wie recht heeft op alle voordelen, heeft een zogeheten genotsrecht. De wet is daar duidelijk over. Een genotsgerechtigde wordt gelijkgesteld met een aandeelhouder. Zijn belang is dus 5,3%. Ruim boven de ab-grens.

Creatief, maar niet creatief genoeg

De constructie was creatief, maar niet creatief genoeg. De Belastingdienst kijkt niet naar het etiket, maar naar de inhoud. Een lening die ruikt naar aandelen, smaakt naar aandelen en rendeert als aandelen, wordt behandeld als aandelen. De man moet box 2-belasting betalen over ruim € 830.000.